Muitos estabelecimentos industriais e comerciais, para o desenvolvimento de suas atividades, exigem demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora de energia elétrica no ponto de conexão.

A disponibilização dessa demanda de potência em kW (quilowatts) pressupõe investimentos e custos para instalações de conexão e transformação das redes e para obras no sistema elétrico de distribuição e de transmissão.

Definitivamente, a disponibilização de demanda de potência não se confunde com o fornecimento de energia elétrica (medido em KW/h).

A Resolução Normativa ANEEL n. 1.000, de 7 de dezembro de 2021, distingue a disponibilização de demanda de potência e o fornecimento de energia elétrica, estipulando, inclusive, tarifas distintas para cada um desses eventos.

Muito embora a disponibilização de demanda de potência não se caracterize como fato imponível do ICMS, o imposto estadual é cobrado sobre o valor total da conta de energia elétrica, englobando não apenas o valor da tarifa relativa ao consumo de energia elétrica, mas também o valor da contraprestação da demanda de potência disponibilizada.

Em 2009, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do REsp 960.476, realizado pela Primeira Seção sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que é ilegítima a cobrança do ICMS sobre todo e qualquer valor relacionado a demanda reservada de potência, e depois editou a Súmula 391:

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593824, realizado em 27/04/2020, fixou a tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática de repercussão geral:

“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

No aludido julgamento, o STF ressaltou que “não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica” e que “não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa”.

Ainda mais esclarecedora a afirmação de que “o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo a negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada”.

A maior parte dos Estados, porém, continua exigindo o ICMS sobre o valor da contraprestação da demanda de potência disponibilizada, impondo que o consumidor (a quem fora reconhecida pelo STJ a legitimidade não apenas para impugnar a cobrança insubsistente, mas também para pleitear a restituição dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos) proponha ação judicial contra essa ilegítima ampliação da base de cálculo do ICMS.