Recentemente, em 20/03/2023, o Supremo Tribunal Federal fixou no Tema n. 736 o que já há muito era apontado por advogados em todo o Brasil: a multa no percentual de 50% (cinquenta por cento), prevista no art. 74, §§ 15 e 17, da Lei n. 9.430/1996, aplicada nos pedidos de ressarcimento ou nas declarações de compensações não homologadas pela Receita Federal do Brasil, é inconstitucional.

A diretriz determinada pelo STF foi através do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n. 796.939/RS, bem como da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.905. Quando o contribuinte considera ter pago um tributo de maneira indevida (ou maior do que o devido), nasce para eles a possibilidade de pleitear a compensação do crédito recolhido com seus débitos tributários. O instituto da compensação tributária, que consiste no encontro de contas entre os créditos e débitos recíprocos do contribuinte e do Fisco, tem expressa previsão no Código Tributário Nacional (arts. 156, II, 170 e 170-A).

O julgamento do RE n. 796.939/RS foi conduzido sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, que entendeu que a mera não homologação da compensação tributária pleiteada pelo contribuinte, por si só, não constitui ato ilícito capaz de ensejar a sanção tributária de imposição de multa de 50% prevista no art. 74, §17, da Lei n. 9.430/1996.

No julgamento, Fachin ressaltou que o art. 110 do CTN estipula que a lei tributária não pode modificar definições, conteúdo e alcance de institutos consignados pelo texto constitucional. Portanto, tratando-se de ilicitude, há de ser observados os arts. 186 e 187 do Código Civil que tratam sobre responsabilização civil, não podendo o Fisco caracterizar como ato ilícito o mero indeferimento do pleito compensatório.

O voto do relator foi seguido na íntegra pelos demais ministros do STF, com divergência parcial no voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes. Ao acompanhar o relator, Moraes fez a ressalva de que, ao ser caracterizada a má-fé do contribuinte, devidamente comprovada através de processo administrativo, a multa de 50% aplicada seria constitucional.

Assim, para que a exigência da multa seja legítima, os prepostos da Receita Federal do Brasil terão de demonstrar nas autuações fiscais a ocorrência de má-fé; o ônus da prova é do Fisco, que deverá reunir elementos comprobatórios suficientes à demonstração da ocorrência da multa no caso concreto.

Ressalta-se que, até o momento, o STF não tratou sobre possível modulação dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE 796.939/RS. Logo, há de se aguardar a finalização do julgamento para que os contribuintes que recolheram a multa nos últimos 5 (cinco) anos possam, eventualmente, reclamar a devolução atualizada dos valores recolhidos indevidamente.

Independentemente de eventual modulação de efeitos da decisão pelo Supremos Tribunal Federal para situações pretéritas, resta impossibilitada a partir de agora a aplicação da multa isolada de 50% ante o mero indeferimento do pedido compensatório realizado pelo contribuinte, devendo o órgão fazendário comprovar a má-fé do sujeito passivo para a imposição da referida multa.