A União, diante da ausência de consenso sobre uma ampla Reforma Tributária – indispensável para o desenvolvimento e o crescimento econômico do Brasil – vem adotando medidas pontuais de desoneração tributária de algumas atividades, inclusive das incorporadoras imobiliárias.

Antes beneficiadas indiretamente com a redução das alíquotas do IPI incidente sobre diversos insumos da indústria da construção civil, as incorporadoras imobiliárias agora poderão usufruir, de forma direta, o benefício fiscal estipulado pelo art. 4° da Medida Provisória n. 601, de 28 de dezembro de 2012 (com eficácia a partir de 1° de janeiro de 2013), que reduziu a tributação incidente sobre a incorporação imobiliária submetida ao regime de afetação (patrimônio de afetação).

Instituído pela Lei n. 10.931, de 02 de agosto de 2004, o “Patrimônio de Afetação” revelou-se como tentativa de dar maior proteção aos adquirentes das unidades imobiliárias e aos agentes financeiros de crédito imobiliário, sem proporcionar, todavia, qualquer benefício tributário para a incorporadora.

Ao contrário de desonerar a incorporação imobiliária sob o regime de afetação, a Lei n. 10.931/2004 previu, originalmente, o recolhimento de 7% da receita mensal a título de pagamento dos quatro tributos federais (IRPJ, CSLL, COFINS e PIS) enquanto, através da sistemática de presunção do lucro, a incorporadora se submetia (e ainda se submete) ao montante tributário máximo de 6,73% (IRPJ – 2% ; CSLL – 1,08%; COFINS – 3% e PIS – 0,65%).

Para segregar o empreendimento de outras atividades (e de outros empreendimentos) e, por consequência, atender aos interesses dos consumidores e, especialmente, dos agentes financeiros, optava a incorporadora imobiliária por constituir Sociedade de Propósito Específico – SPE, com personalidade jurídica própria – distinta, portanto, de sua sócia incorporadora – e submetida à apuração dos tributos federais pela sistemática do lucro real ou do lucro presumido.

Em 2009, com o objetivo de superar o desinteresse das incorporadoras imobiliárias quanto ao regime de afetação (até aquele momento mais oneroso do que a sistemática de presunção do lucro), estimulando-as a adotar esse regime que induvidosamente enseja maior proteção aos credores da incorporação imobiliária, fora editada a Lei n. 12.024, de 27 de agosto de 2009, reduzindo a alíquota do RET (Patrimônio de Afetação) para o percentual de 6%, inferior à carga tributária (6,73%) das pessoas jurídicas que apuram o imposto de renda sobre o lucro presumido.

Se desde 2009 a submissão ao RET (Patrimônio de Afetação) já se mostrava mais benéfica (ou melhor, tratando-se de tributos, menos onerosa), após a edição da Medida Provisória n. 601, de 28 de dezembro de 2012, a vantagem do aludido regime especial, comparativamente à sistemática do lucro presumido, se tornou ainda maior.

A partir de 1° de janeiro de 2013, para cada incorporação submetida ao regime especial de tributação, a incorporadora ficará sujeita ao recolhimento equivalente a 4% da receita mensal recebida, o qual corresponderá ao pagamento mensal, unificado e definitivo do IRPJ, da CSLL, da COFINS e da Contribuição ao PIS.

De forma pragmática, considerando uma hipotética incorporação imobiliária, cuja receita média mensal seja R$1.000.000,00 (receita anual de R$12.000.000,00), apura-se a diferença de R$25.300,00 por mês (R$303.600,00 por ano!) entre o montante de tributos federais (IRPJ, CSLL, COFINS e PIS) calculado pela forma do RET (Patrimônio de Afetação) ou pela sistemática do lucro presumido.

Se optante pelo regime do lucro presumido, a incorporada imobiliária que tiver receita de R$1.000.000,00 pagará o valor mensal correspondente a R$65.300,00 = R$12.000,00 (IRPJ – 1,2%) + R$6.000,00 (adicional de imposto de renda – 0,8%) + R$10.800,00 (CSLL – 1,08%) + R$30.000,00 (COFINS – 3%) + R$6.500,00 (PIS – 0,65%), totalizando a carga tributária de R$ 6,53% sobre a sua receita bruta.

Por outro lado, se optante do RET (Patrimônio de Afetação), a incorporadora imobiliária pagará R$40.000,00 – equivalente a 4% sobre a receita mensal – a título dos quatro tributos federais acima referidos.

Diferença ainda maior será encontrada se for incorporação de imóveis residenciais de interesse social (aqueles destinados à construção de unidades residenciais de valor de até R$100.000,00 no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida), cuja construção tenha sido iniciada ou contratada a partir de 31 de março de 2009, hipótese em que deverá ser recolhido pela incorporadora, a título de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS, apenas o percentual de 1% sobre a receita auferida mensalmente.

Para submeter-se ao RET, a incorporadora imobiliária deve constituir o patrimônio de afetação através de averbação no Registro de Imóveis, a qualquer fase do empreendimento, e entregar o Termo de Opção pelo RET à Delegacia da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o estabelecimento matriz da pessoa jurídica, além de inscrever a incorporação afetada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).

Averbado o patrimônio de afetação, o terreno e as acessões da incorporação imobiliária, bem como os respectivos bens e direitos, serão apartados, isto é, segregados do patrimônio do incorporador, não respondendo por dívidas e obrigações desvinculadas da incorporação afetada (inclusive dívidas tributárias federais oriundas de atividades da incorporadora alheias ao patrimônio de afetação).

Interessante observar que a segregação do terreno para o “patrimônio de afetação” não consubstanciará transferência de titularidade do bem imóvel (ao contrário do que ocorre quando o incorporador transfere o terreno para a SPE) afastando-se induvidosamente, portanto, a incidência do ITIV sobre a segregação do terreno.

Não há qualquer limite de faturamento para a opção ao RET (Patrimônio de Afetação). Assim, embora a pessoa jurídica que auferir receita bruta anual superior a R$ 48 milhões não possa se submeter à sistemática do lucro presumido, poderá o empreendimento afetado se enquadrar ao RET, recolhendo os quatro tributos federais (IRPJ, CSLL, COFINS e PIS) através do pagamento da alíquota de 4% sobre a receita bruta do patrimônio de afetação, ainda que seu faturamento anual supere o valor de R$ 48 milhões.

Entretanto, se, a cada exercício (ano), pode a pessoa jurídica alterar o regime de apuração do IRPJ (lucro real, presumido ou arbitrado), a opção pelo RET (Patrimônio de Afetação) é irretratável, “enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação” .

Demais disso, veda-se ao optante pelo RET (Patrimônio de Afetação) o parcelamento dos créditos tributários federais apurados sobre o faturamento da incorporação afetada.

Esclareça-se ainda que o Regime Especial de Tributação, instituído pela Lei n. 10.931/2004, abrange tão somente o IRPJ, a CSLL, a COFINS e a contribuição ao PIS, nada repercutindo quanto aos outros tributos (especialmente os tributos municipais: IPTU, TRSD, ISS, ITIV, TFF) que incidem sobre a incorporação imobiliária.

Enfim, após a Medida Provisória n. 601, de 28 de dezembro de 2012, diminuiu-se significativamente o impacto dos tributos federais (IRPJ, CSLL, COFINS e PIS) calculados através do RET (Patrimônio de Afetação).

Porém, ainda que a redução da carga tributária federal se revele importante fator de atração do incorporador imobiliário para o regime do patrimônio de afetação, outros fatores devem ser casuisticamente ponderados para definição do regime mais adequado a uma incorporação específica.