O STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 796.376/SC (Tema 796), fixou incidentalmente o entendimento de que a imunidade de ITIV (ITBI) quando da integralização de bens imóveis ao capital social, independe da atividade preponderante da empresa ser compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, inclusive na hipótese em que a empresa adquirente exerce atividade imobiliária.

A Constituição Federal possui diversas normas imunizantes, que impedem o nascimento da obrigação tributária e, por consequência, descrevem situações que não são passíveis de tributação.

Dentre estas regras, a Constituição Federal prevê hipóteses de não incidência do ITIV (ITBI), inserta no art. 156, §2°, I, da CF/1988, que estabelece a imunidade do ITIV (ITBI) sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital:

Art. 156 da CF/1988. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (…)
II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (…)
§2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Ao analisar o alcance da regra imunizante contida no art. 156, § 2º, I, da CF/1988, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário n. 796.376/SC (Tema 796) e concluiu, de maneira incidental, que as restrições veiculadas na segunda parte do art. 156, §2º, I, da CF/1988, as quais restringem a imunidade de ITIV (ITBI) na hipótese em que atividade preponderante do adquirente for a compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; “não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo, que é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito^[1]”.

Isso significa que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, prevaleceu o entendimento de que o ITIV (ITBI) não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, havendo a incidência do imposto tão somente se a transmissão de bens ou direitos decorrer de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica e a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil.

Nesse sentido, é incondicionada a imunidade do ITIV (ITBI) nas situações de mera integralização de bens imóveis ao capital social, sendo irrelevante perquirir se a atividade preponderante da empresa é compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, haja vista que não se tratou de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

O voto vencedor, exarado pelo Ministro Alexandre de Moraes, é extremamente preciso ao interpretar a redação do dispositivo constitucional, ao estabelecer que “as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”.

Logo, o art. 37 da Lei n. 5.172/1966 e dispositivos insertos em diversos regramentos municipais violam o texto constitucional, posto que restringem indevidamente o alcance da regra imunizante prevista no art. 156, §2°, I, da CF, impondo, por consequência, o recolhimento de imposto de transmissão de bens imóveis em situações indevidas.

A ilegitimidade da restrição à imunidade tributária, comumente feita pelos municípios em suas respectivas legislações, já foi reconhecida pelos Tribunais de Justiça do Estado de São Paulo^[2] e do Ceará^[3], cuja tendência é que os demais Tribunais de Justiça Pátrios também adéquem os posicionamentos, a fim de que estejam em consonância ao entendimento emanado pelo Supremo Tribunal Federal.

Desta maneira, tendo sido exigido ou recolhido o ITIV pela empresa de maneira indevida, em razão da não incidência do tributo na integralização do capital social com bens imóveis de sócio, nos termos do art. 156, §2º, I, primeira parte, da CF/1988, uma assessoria jurídica especializada pode auxiliar o adquirente no afastamento das exigências realizadas pelos fiscos municipais, como também na restituição integral do imposto recolhido em dissonância ao entendimento emanado pelo STF.

^[1] STF. RE 796376/SC. Ministro Relator: Marco Aurélio. Relator para Acórdão: Alexandre De Moraes. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Publicação: 25/08/2020.

^[2] TJSP. Agravo de Instrumento 2042850-06.2021.8.26.0000. Desembargador Relator: Kleber Leyser de Aquino. Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público. Data de Publicação: 23/04/2021.

^[3] TJCE. Apelação Cível: 0011320-46.2019.8.06.0064. Desembargador Relator: Fernando Ximenes Rocha. Órgão Julgador: 1ª Câmara Direito Público. Data de Publicação: 04/05/2021.