Por Rafael Andrade e Tiago Gomes

Na definição do art. 28 da Lei nº 4.591/64, a incorporação imobiliária é a “atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificação ou conjunto de edificações compostas em unidades autônomas”. Trata-se de atividade econômica fundamental ao desenvolvimento urbano, pois viabiliza a oferta de imóveis residenciais e comerciais, atendendo às demandas habitacionais.

No contexto da incorporação imobiliária, o contrato particular de promessa de compra e venda é o principal instrumento de comercialização das unidades, disciplinando os principais aspectos da relação a ser estabelecida entre o incorporador e o adquirente. Na promessa, estão previstas questões essenciais ao negócio, como o preço, os prazos, as condições de aquisição, a descrição e caracterização do empreendimento e da unidade, bem como eventuais penalidades.

A Lei Federal nº 13.786/2018, chamada “Lei dos Distratos”, trouxe regulação especialmente às promessas de compra e venda, sobretudo nas hipóteses de extinção do contrato por desistência ou inadimplemento do adquirente.

O percentual da multa contratual está disposto no art. 67-A da Lei nº 4.591/64, introduzido pela Lei nº 13.786/2018, podendo ser de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, quando não há patrimônio de afetação, ou 50% (cinquenta por cento), caso haja patrimônio de afetação^[1], autorizando-se, em qualquer hipótese, o abatimento da comissão de corretagem paga pelo adquirente, sem que seja necessária a alegação de prejuízo pelo incorporador.

Na hipótese de a resolução ocorrer após a transferência da posse do imóvel ao comprador, este ficará obrigado a restituir, de imediato, o bem à vendedora, sob pena de caracterização de esbulho possessório. Para além da pena convencional e da retenção da integralidade da comissão de corretagem, serão também devidas pelo adquirente, nos termos do art. 67-A, § 2º, da Lei Federal nº 4.591/1964, as seguintes importâncias: i) quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel; ii) cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores; iii) valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente a 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die; e iv) demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no instrumento contratual.

Existe, entretanto, controvérsia acerca do percentual de retenção definido no art. 67-A da Lei nº 4.591/64, questionando-se a constitucionalidade e a razoabilidade de tal patamar, sobretudo em relação aos contratos submetidos à disposição do Código de Defesa do Consumidor. Coube ao Superior Tribunal de Justiça – STJ o papel de uniformizar a interpretação acerca da matéria.

No julgamento do AREsp nº 2.598.615/SP, a Terceira Turma do STJ fixou o entendimento de que a aplicação do percentual de retenção de 50% dos valores pagos exige a cumulação de dois requisitos: a submissão do empreendimento ao regime de patrimônio de afetação e ao fornecimento de informações adequadas ao adquirente. Este último consiste na previsão expressa e clara da penalidade no contrato de promessa de compra e venda, garantindo que o comprador tenha plena ciência dos riscos decorrentes do desfazimento do negócio:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO VIRTUAL. OPOSIÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ANÁLISE DE REGRA REGIMENTAL DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. COMISSÃO DE CORRETAGEM. REEXAME DE PROVAS E CLÁUSULAS. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. PERCENTUAL DE RETENÇÃO DE VALORES PAGOS PELA AQUISIÇÃO DO IMÓVEL. PREVISÃO CONTRATUAL. DESISTÊNCIA DOS ADQUIRENTES. ART. 67-A, §5º DA LEI 4.875/1965. LEI 13.786/2018. (…) 5. Nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis celebrados sob o regime do patrimônio de afetação, na forma da Lei nº 13.786/2018, é válida a cláusula de retenção de até 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos quando houver a desistência do negócio pelo adquirente, desde que haja previsão expressa no contrato. (STJ, AREsp nº 2.598.615/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 27/10/2025, DJEN 30/10/2025)

Em fevereiro de 2026, no julgamento do REsp nº 2.187.600/SP ^[2], a Quarta Turma do STJ reconheceu a regularidade do patamar de retenção de 50%, destacando o fundamento socioeconômico da previsão legal, que é o de evitar o desfalque ao fluxo de caixa do empreendimento devido à desistência ou ao descumprimento de algum adquirente, de modo a preservar o interesse coletivo dos demais adquirentes. Esse entendimento foi ratificado pela Quarta Turma do STJ no julgamento do REsp nº 2.261.822/SP^[3], realizado em maio de 2026, reconhecendo a prevalência da disposição específica (Lei nº 13.786/2018) sobre a regra geral do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, os requisitos para a aplicação do percentual no patamar máximo autorizado pela Lei nº 4.591/64, de acordo com a atual jurisprudência do STJ, são:

• Existência de patrimônio de afetação;
• Previsão contratual expressa acerca do percentual da retenção.

Especificamente quanto à comissão de corretagem, a retenção também exige a satisfação de requisitos suplementares, consolidados no julgamento do Tema Repetitivo nº 938 do STJ (REsp nº 1.599.511/SP e REsp nº 1.551.956/SP, julgados sob o rito dos recursos repetitivos):

• Informação prévia, clara e ostensiva da cobrança;
• Destaque específico do valor da corretagem;
• Transparência quanto à composição do preço do imóvel;
• Ausência de surpresa ou imposição no momento da contratação.

É necessário, portanto, que a promessa de compra e venda seja redigida de maneira sólida, de modo a satisfazer os fatores exigidos pela jurisprudência para a correta aplicação das penalidades legais, tratando-se de um fator determinante para o sucesso do empreendimento.

Essa retenção pode ser consensualmente estipulada no instrumento de distrato, a ser assinado pelos adquirentes e pelo vendedor. Caso não haja consenso, competirá à vendedora a adoção das medidas de natureza contenciosa destinadas à efetivação da normatização contratual, o que inclui a prévia notificação do adquirente para a purgação da mora.

Não satisfeita a obrigação, e havendo cláusula resolutiva expressa no contrato, reputar-se-á o contrato extinto, hipótese em que o incorporador poderá ingressar com ação judicial para promover a consignação dos valores remanescentes ao adquirente e para que seja certificado o cumprimento de suas obrigações. Tal medida, inclusive, visa assegurar o efeito liberatório necessário para a renegociação do imóvel com terceiros, mitigando questionamentos futuros sobre a legalidade da rescisão e eventuais alegações de prejuízo pelo adquirente em mora.

^[1] O patrimônio de afetação foi instituído pela Lei nº 10.931/2004 e aperfeiçoado pela Lei nº 13.786/2018 com a finalidade específica de proteger todos os adquirentes de uma incorporação, garantindo que os recursos por eles aportados sejam efetivamente destinados à execução da obra, blindando-os de eventos econômicos externos ao empreendimento.

^[2] DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO ADQUIRENTE. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA SOB REGIME DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. CONTRATO FIRMADO APÓS A LEI 13.786/2018. VALIDADE DA CLÁUSULA DE RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO EQUITATIVA PELO JUDICIÁRIO. PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O percentual de retenção de até 50% da quantia paga está expressamente previsto no art. 67-A, § 5º, da Lei 4.591/64 (com redação dada pela Lei 13.786/2018) para a hipótese de distrato por culpa do adquirente em incorporações submetidas ao regime de patrimônio de afetação. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que, nesses casos, o percentual de retenção de 50% dos valores pagos está em consonância com a lei e com o pactuado, sendo válida a cláusula contratual. 3. A retenção no patamar legal de 50% não é abusiva (per se), mesmo sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, pois a legislação especial visa proteger um interesse coletivo, que é a garantia da continuidade da obra para os demais adquirentes (finalidade legal do patrimônio de afetação). 4. Não cabe a redução equitativa da penalidade pelo Judiciário (art. 413 do CC), pois o patamar legal de 50% já considera o risco assumido pelo incorporador e a finalidade do regime de afetação, devendo prevalecer a legislação especial (Lei do Distrato) sobre a regra geral. 5. Recurso especial provido. (STJ, REsp nº 2.187.600/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 09/02/2026, DJEN 13/02/2026)

^[3] CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO ADQUIRENTE. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA SOB REGIME DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. CONTRATO FIRMADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.786/2018. VALIDADE DA CLÁUSULA DE RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS. INVIABILIDADE DE REDUÇÃO EQUITATIVA PELO JUDICIÁRIO. PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. “Nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis celebrados sob o regime do patrimônio de afetação, na forma da Lei nº 13.786/2018, é válida a cláusula de retenção de até 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos quando houver a desistência do negócio pelo adquirente, desde que haja previsão expressa no contrato” (AREsp 2.598.615/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 27/10/2025, DJEN de 30/10/2025). 2. “Não cabe a redução equitativa da penalidade pelo Judiciário (art. 413 do CC), pois o patamar legal de 50% já considera o risco assumido pelo incorporador e a finalidade do regime de afetação, devendo prevalecer a legislação especial (Lei do Distrato) sobre a regra geral” (REsp 2.187.600/SP, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 9/2/2026, DJEN de 13/2/2026). 3. Recurso especial provido, a fim de considerar válida a cláusula de retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos em contrato de incorporação imobiliária submetido ao regime de patrimônio de afetação. (STJ, REsp nº 2.261.822/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 04/05/2026, DJEN 12/05/2026)