Direito real de superfície: conceito e disposições legais

O direito real de superfície é um direito real autônomo, disposto no art. 1.369 do Código Civil, pelo qual o proprietário do imóvel, mediante escritura pública, concede a um terceiro o direito de construir ou plantar em seu terreno por tempo determinado, todavia, não permite a realização de obras no subsolo, exceto se tal circunstância for intrínseca à construção ou plantação autorizada pelo proprietário. 

Com esse instituto, o proprietário continuará com o direito de usar e dispor do seu imóvel, não sendo permitido, contudo, atuar de maneira a prejudicar o uso pelo superficiário, tendo em vista a limitação compreendida no direito de superfície concedido ao terceiro. 

1. Constituição do direito 

Para a formalização do direito real de superfície, faz-se necessária a lavratura de uma escritura pública e seu respectivo registro perante o cartório de imóveis onde o imóvel é registrado, a qual deverá dispor sobre as questões relacionadas ao terreno, estabelecendo as condições de uso, permissões, limitações e penalidades. 

Ainda, a escritura deve prever quanto à possibilidade ou não de obras no subsolo, a fim de evitar problemas futuros quanto ao uso do solo, do subsolo ou do espaço aéreo respectivo, nos termos da legislação urbanística. 

A escritura pública de constituição do direito de superfície deve ser lavrada em um Tabelionato de Notas, nos termos da Lei nº 7.433/1985 e do Decreto nº 93.240/1986, devendo, ainda, serem observadas as disposições da legislação urbanística que trata do assunto. 

Uma vez lavrada a escritura pública, ela deve ser levada para registro no Ofício de Registro de Imóveis da circunscrição do imóvel, ainda que o valor do imóvel seja inferior a trinta salários mínimos, nos termos do art. 167, I, item 39 da Lei nº 6.015/73. 

2. Formas de concessão e incidência tributária 

O Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001, estabelece que a concessão do direito de superfície pode ser gratuita ou onerosa, o que deve estar expresso no instrumento firmado entre as partes. 

Ainda, determina que o superficiário será integralmente responsável pelos encargos e tributos incidentes sobre a propriedade superficiário e, proporcionalmente, aos encargos e tributos que recaiam à sua porção efetivamente ocupada sobre a área concedida pelo proprietário, salvo disposição em contrário constante na escritura pública. 

Quanto aos imóveis pertencentes à circunscrição do Município do Salvador, o Código Tributário Municipal, em seu art. 114-A, XII, dispõe que o Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de bens imóveis (ITIV) incidirá sobre a instituição e a extinção do direito de superfície, sendo o superficiário o contribuinte do imposto. Nesse caso, a alíquota aplicada é de 1% (um por cento) sobre o valor da venda da superfície (base de cálculo) ao superficiário. 

3. Cessão ou transferência 

O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, por cessão, nos termos do instrumento firmado entre as partes, caso assim esteja previsto. 

Na hipótese de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário terão, respectivamente, direito de preferência nas mesmas condições à oferta de terceiros. Nesse contexto, a renúncia ao direito de preferência deve constar expressamente na escritura, não havendo incidência de tributo relativo à transferência ou de laudêmio sobre a superfície. 

No caso de falecimento, o direito do superficiário é transmitido aos herdeiros em virtude de sua morte, conforme o art. 1.372 do Código Civil. 

Por fim, em caso de alienação do imóvel ou de cessão do direito de superfície, a constituição do direito de superfície deve constar na escritura pública de compra e venda ou de cessão. 

4. Extinção 

  Quanto às hipóteses de extinção, o direito de superfície é extinto em sete circunstâncias: 

1. término do prazo determinado; 
2. se o superficiário der destinação diversa à área concedida, situação na qual o proprietário poderá extingui-lo ainda que não tenha havido o fim do termo; 
3. descumprimento das obrigações contratuais contraídas pelo superficiário, situação na qual o proprietário prescinde do fim do prazo ajustado; 
4. se houver desapropriação, hipótese em que o proprietário e ao superficiário têm direito à indenização, no valor correspondente ao direito real de cada um; 
5. perecimento do solo; 
6. renúncia; e 
7. reunião na mesma pessoa da qualidade de fundiário e de superficiário. 

Diante da extinção do direito de superfície, que deverá ser averbada na certidão de matrícula do imóvel, o proprietário recuperará o domínio pleno do terreno, das acessões e das benfeitorias incorporadas ao imóvel, independentemente de indenização, exceto se houver disposição em contrário no contrato. 

 Conclusão

O direito de superfície é um direito real autônomo sobre a coisa alheia, o qual é constituído mediante escritura pública registrada no Cartório de Imóveis da circunscrição do imóvel. Nesse cenário, o superficiário pode usar o solo, do subsolo e/ou espaço aéreo da área concedida pelo proprietário do imóvel, porém, em regra, é vedado que aquele realize obras no subsolo. 

Quanto aos custos tributários, para o imóvel localizado em Salvador, incidirá o Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de bens imóveis (ITIV) no ato de instituição e extinção do direito de superfície, nos termos do Código Tributário Municipal, art. 114-A, inciso XII. 

Por fim, a extinção do direito de superfície, cujas hipóteses estão descritas anteriormente, é formalizada por averbação na matrícula e não de um novo registro, conforme o art. 167, II, 20 da Lei de Registros Públicos. Assim, extinguindo-se o direito de superfície, o proprietário recupera o domínio pleno do terreno, das acessões e das benfeitorias incorporadas ao imóvel, independentemente de indenização ao superficiário. 

Referências bibliográficas: 

 SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. O Direito de Superfície. 1. ed. São Paulo: IRIB, 2012.                           40 p. Disponível em: http://new.1riapucarana.com.br/banco_arquivos/Cadernos_IRIB/2-O_Direito_de_superficie.pdf. 

Acesso em: 11 jan. 2024. 

BRASIL. Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. 

BRASIL. Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. 

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 jan. 2002.