Possibilidade de aplicação da SELIC sobre o indébito tributário a ser restituído quando a compensação é realizada de forma paulatina ao longo dos meses.

As demandas de repetição de indébito tributário, quando exitosas, reconhecem ao contribuinte o direito de ser restituído dos valores indevidamente pagos, com a devida atualização.

Comumente os contribuintes optam por receber seu indébito tributário não em espécie, mas sim mediante crédito para compensação com débitos vencidos e vincendos, procedimento muito mais célere do que se submeter a longos anos de espera pelo precatório judicial.

Nesse cenário, muito comum que o crédito tributário titularizado pelo contribuinte não seja utilizado de uma só vez, mas sim durante meses, ou mesmo anos, para a compensação e extinção dos débitos tributários constituídos durante o exercício ordinário da atividade empresarial. Esse crédito objeto da restituição deve ou não ser atualizado monetariamente até a efetiva compensação da totalidade do indébito tributário?

Estabelece o art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional:

Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

O parágrafo único do dispositivo versa sobre os juros incidentes entre o intervalo do reconhecimento do direito à restituição e a efetiva disponibilização do crédito pelo ente estatal ao contribuinte.

No mesmo sentido, a Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que os juros na repetição do indébito tributário começam a incidir a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva:

Súmula 188, STJ. Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

O Código Tributário Nacional é silente sobre o termo inicial da incidência da correção monetária. Entretanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, também consignado em súmula, é o da incidência da correção a partir do pagamento indevido:

Súmula 162, STJ. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

A questão, no entanto, gira em torno não do termo inicial da incidência da atualização monetária e juros na repetição do indébito tributário, mas sim ao termo final, isto é, até quando o indébito tributário deve ser atualizado.

A Lei n. 9.250/1995 determina expressamente que a correção monetária e incidência de juros, calculados pela taxa SELIC, deve incidir até o mês anterior da restituição ou compensação:

Art. 39 […]

4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

É cediço que, nos termos da Súmula 523 do STJ, “a taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices”.

Consoante o princípio da reparação integral, deve-se viabilizar a restituição do indébito de modo que se recomponha a desvalorização da moeda, em virtude das perdas inflacionárias verificadas ao longo dos anos. Sob tal raciocínio, qualquer esforço argumentativo do fisco em sentido contrário geraria enriquecimento ilícito do ente estatal e, ainda, violaria a isonomia tributária.

Nesse sentido, se a efetiva restituição do indébito tributário mediante compensação não poderá ser feita ao contribuinte de uma única vez, mas sim de forma paulatina ao longo dos meses, está em absoluta consonância com o princípio da reparação integral, prestigiados nas súmulas da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça e no art. 167, parágrafo único do CTN, a aplicação da SELIC sobre o crédito tributário até a data final da efetiva restituição ou compensação da totalidade do crédito^[1].

^[1] Súmula 46, Antigo Tribunal Federal de Recursos – Nos casos de devolução do depósito efetuado em garantia de instância e de repetição do indébito tributário, a correção monetária é calculada desde a data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo recebimento da importância reclamada.