Nova lei de licitações – Principais alterações
O Projeto de Lei em referência vem com o intuito de revogar as Leis nº 8.666/1993, a Lei do Pregão, e a Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, consolidando as regras dispostas em cada uma das referidas leis.
Baseado no texto aprovado pelo Senado Federal, que ainda pode sofrer modificações, abaixo serão analisadas as principais inovações e alterações trazidas pelo Projeto de Lei.
Nos termos do § 2º do art. 17, “as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica”. Assim, caso o projeto venha a se tornar lei, todas as modalidades de licitação poderão ser realizadas na forma eletrônica.
Quanto ao procedimento licitatório na forma presencial, caso se decida pela sua manutenção, o Projeto de Lei exige apenas que o gestor exponha no processo o motivo da sua opção e que registre a sessão pública em ata e grave o referido ato com a utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo (§ 2º e § 5º do art. 17).
Além disso, o Projeto de Lei determina que “os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico” (art. 12, inciso VI). Retira-se deste dispositivo que os atos praticados de forma física devem ser evitados, ainda que venham a ser digitalizados posteriormente.
O art. 18, inciso IV, obriga o órgão licitante a elaborar na fase preparatória do certame o orçamento estimado com a composição dos preços utilizados para a sua formação. No entanto, há permissivo para que tal orçamento seja mantido em sigilo até que se finalize a fase de julgamento das propostas (art. 24), desde que devidamente motivado.
Essa é uma relevante ferramenta, pois a depender do mercado, a divulgação do orçamento base no momento da licitação pode acarretar o efeito âncora, elevando os preços das propostas ao mais próximo possível do valor máximo admitido pelo órgão licitante
Ainda que de forma tímida, o Projeto de Lei procura superar, em alguns momentos, a rigidez procedimental contida na Lei nº 8.666/1993.
A título exemplificativo, pode-se ressaltar o art. 12, inciso III, que prevê: “o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo”.
Verifica-se, neste dispositivo, a previsão do princípio do formalismo moderado, que empresta às formas legais de prática dos atos uma compreensão meramente instrumental.
Existem diversos procedimentos para licitar os contratos a serem firmados pela Administração, correspondendo cada um deles a uma modalidade de licitação. Tal variedade existe em razão das diversas espécies de contratos celebrados pelo Poder Público, exigindo uma adequação entre o procedimento de adjudicação e o objeto a ser contratado.
O art. 28 do Projeto da Nova Lei de Licitação e Contrato prevê as seguintes modalidades de licitação: a) pregão; b) concorrência; c) concurso; d) leilão; e e) diálogo competitivo.
Verifica-se, com isso, que a tomada de preços e o convite não constam no projeto, assim como, a inclusão de uma nova modalidade, qual seja, o diálogo competitivo, que deverá ser utilizada para aquelas licitações cujo objeto é complexo a ponto de a Administração necessitar da colaboração do mercado para desenvolver as alternativas capazes de atender a necessidade/utilidade pública a ser suprida com o contrato.
A peculiaridade dessa nova modalidade é que antes do julgamento das propostas há uma etapa de qualificação técnica e econômico-financeira e outra de diálogo com os candidatos. Na etapa do diálogo, cada candidato apresenta a sua solução à Administração. Efetivamente trata-se de um diálogo, pois cada licitante apresenta sua proposta de objeto do contrato de maneira individualizada para a Administração. Escolhida a solução, parte-se para o julgamento das propostas, que deve ocorrer de acordo com um dos critérios de julgamento previstos no Projeto de Lei.
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Outro ponto relevante de se ressaltar é que o pregão passa a ser legalmente obrigatório para bens e serviços comuns (art. 6º, XLI). Esse ponto é relevante, uma vez que atualmente, conforme previsto na Lei nº 10.520/2002, o uso do pregão para licitação de bem e serviço comum é uma faculdade (art. 1º da Lei do Pregão).
O Projeto de Lei prevê que a licitação pode ser realizada de dois modos, aberto e fechado (art. 55).
No primeiro modo, os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos; no segundo, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até o momento definido no edital para a divulgação.
Ainda que o Projeto de Lei conceda aos gestores a discricionariedade de escolher um dos modos, e inclusive mesclá-los, há casos em que um desses modos é obrigatório. É o caso das licitações de menor preço ou maior desconto, em que é vedada a utilização do modo fechado de maneira isolada, admitindo-se apenas que o gestor mescle no curso do procedimento os modos aberto e fechado (art. 55, § 1º), e das licitações cujo critério for técnica e preço, em que não será possível o uso do modo aberto (art. 55, § 2º).
O Projeto de Lei continua a prever que a exigência de garantia contratual é uma opção do órgão licitante (art. 95), cabendo ao contratado escolher entre as opções de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária (§ 1º do art. 95).
A novidade nesse quesito está no art. 101 do Projeto de Lei, e consiste na possibilidade de o edital exigir seguro-garantia como garantia de contratos de obras e serviços de engenharia, prevendo que, em caso de inadimplemento contratual, caberá à seguradora concluir o objeto contratado.
É uma interessante inovação, na medida em que é difícil licitar obra e serviço de engenharia com execução incompleta, no entanto, considerando que representará um custo considerável para a contratação, deve ser utilizada apenas nos casos em que o risco de inadimplemento seja significativo ou represente dificuldades para a continuação do objeto contratual.
Apesar do Projeto de Lei em sua maior parte apenas consolidar as diversas legislações que regulamentam o procedimento licitatório, é evidente pelas modificações e inclusões sugeridas, sua intenção de trazer mais eficiência e segurança para as contratações públicas.
Nos próximos dias o Projeto de Lei deverá ser convertido em Lei, após a sanção presidencial, mas ainda assim, como previsto no diploma normativo, haverá um período de transição de 02 (dois) anos, no decorrer do qual a Lei 8.666/93 ainda poderá ser utilizada.
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